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Nutzung der steuerlichen Verlustvorträgen im Rahmen von M&A Transaktion

 

zusammengestellt von: Ebnerstolz (Mitglied im CHKD Beraternetzwerk)

Steuerliche Verlustvorträge können bei einem Unternehmenskauf in der Krise ein interessantes und wertvolles Asset für den Käufer darstellen, da das deutsche Steuerrecht unter bestimmten Bedingungen die Möglichkeit einräumt, die erwirtschafteten und durch den Verlustrücktrag noch nicht ausgeglichenen Verluste mit künftigen Gewinnen zu verrechnen („Verlustnutzung“) und dadurch die gewinnabhängige Steuerbelastung in späteren Geschäftsjahren zu mindern. Kenntnisse über die Vorschriften der steuerlichen Verlustvorträge helfen dem Käufer im Rahmen einer M&A Transaktion steuerliche Risiken zu erkennen und insb. die Nutzung von Verlustvorträgen des Zielunternehmens sicher zu stellen.

Der Verlustvortrag war bis zum Veranlagungszeitraum 2003 weder betrags- noch zeitmäßig beschränkt. Mit Wirkung ab dem Veranlagungszeitraum 2004 hat der Gesetzgeber die sog. Mindestbesteuerung eingeführt. Danach sind negative Einkünfte aus Vorjahren, die nicht im Wege des Verlustrücktrags abgezogen werden, bis zu einem Gesamtbetrag von 1 Mio. EUR unbeschränkt und darüber hinaus nur bis zu 60% des verbleibenden Gesamtbetrags der Einkünfte abziehbar. Der noch nicht genutzte Verlustvortrag ist gesondert festzustellen und kann ggf. in späteren Geschäftsjahren mit Gewinnen verrechnet werden.

Beispiel:

Die A-GmbH hat im Veranlagungszeitraum 01 einen Verlust i.H.v. 4 Mio EUR erlitten, welcher per 31.12.01 mit 4.Mio EUR als vortragsfähiger Verlust festgestellt wird. Im Jahr 02 erzielt die A-GmbH einen Gewinn von 3 Mio EUR.

Im VZ 02 stellt sich die Nutzung des Verlusts aus dem VZ 01 wie folgt dar:

  EUR
Einkünfte der A-GmbH in 02  3.000.000
uneingeschränkt verrechenbarer Verlust./.1.000.000
verbleibend 2.000.000

eingeschränkt verrechenbarer Verlust

(maximal 60% der verbliebenen positiven Einkünfte)

./.1.200.000
zu versteuernde Einkünfte im VZ 02 800.000
   
Verbleibender Verlustvortrag zum 31.12.02  
Verlust per 31.12.01 4.000.000
in 02 verrechnete Verluste./.2.200.000
verbleibend 1.800.000

 

Untergang der Verlustverrechnungsmöglichkeit bei Kapitalgesellschaften im Rahmen des Anteilseignerwechsels

Die nicht ausgeglichenen Verluste können im Grundsatz zeitlich unbegrenzt vorgetragen werden. Allerdings hat der Gesetzgeber eine Vorschrift geschaffen, wonach die nicht genutzten Verluste einer Kapitalgesellschaft im Fall eines „schädlichen Beteiligungserwerbs“ vollständig untergehen können.

Ein schädlicher Beteiligungserwerb ist gegeben, wenn innerhalb von fünf Jahren unmittelbar oder mittelbar mehr als 50 Prozent des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, der Beteiligungsrechte oder der Stimmrechte an der Körperschaft an einen Erwerber oder eine diesem nahestehende Person übertragen werden. Ein schädlicher Beteiligungserwerb liegt jedoch bei konzerninternen Anteilsübertragungen nicht vor, wenn z. B. die Konzernmutter sowohl an der übertragenden als auch an der übernehmenden zu 100 % beteiligt ist.

 

Mögliche „Rettungen“ der steuerlichen Verlustvorträge im Rahmen des Anteilseignerwechsels

Bei den folgenden drei Ausnahmen können die steuerlichen Verlustvorträge des Zielunternehmens trotz des Beteiligungserwerbs genutzt werden:

 

  1. Stille-Reserven-Klausel

Der Verlustuntergang tritt trotz des schädlichen Beteiligungserwerbs nicht ein, soweit den steuerlichen Verlusten inländische stille Reserven gegenüberstehen. In diesem Fall kann der Erwerber der Anteile einer Verlustgesellschaft nicht über die stillen Reserven hinaus eine steuerliche Entlastung durch das Verlustverrechnungspotential erzielen, sodass ein missbräuchlicher Handel mit Verlustvorträgen vermieden wird. Die Vorlustvorträge bleiben erhalten, soweit sie die gesamten stillen Reserven nicht übersteigt.

 

Stille Reserven sind der Unterschiedsbetrag zwischen dem in der steuerlichen Gewinnermittlung ausgewiesenen Eigenkapital und dem auf dieses Eigenkapital jeweils entfallenden gemeinen Wert der Anteile an der Körperschaft, soweit dieser auf im Inland steuerpflichtiges Vermögen entfällt. Der gemeine Wert der Anteile entspricht bei einem dem Drittvergleich standhaltenden entgeltlichen Erwerb regelmäßig dem Kaufpreis für diese Anteile.

 

Sofern aus gesellschaftsrechtlichen Gründen ein unangemessener Kaufpreis vereinbart wurde oder der gemeine Wert der Anteile aus anderen Gründen nicht aus dem Kaufpreis abgeleitet werden kann, ist der Wert durch eine Unternehmensbewertung zu ermitteln.

 

  1. Sanierungsklausel

Neben der Stille-Reserven-Klausel ermöglicht die im Zuge der Finanzkrise 2008 eingeführte Sanierungsklausel die Erhaltung ungenutzter Verluste, wenn ein Unternehmen mit dem Ziel der Sanierung erworben wird. Dabei muss der Erwerber eine Sanierung, die Verhinderung oder die Beseitigung einer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung anstreben und darüber hinaus sicherstellen, dass die wesentlichen Betriebsstrukturen des aufgekauften Geschäftsbetriebs beibehalten werden.

 

Die Erhaltung der wesentlichen Betriebsstrukturen setzt voraus, dass die Gesellschaft eine geschlossene Betriebsvereinbarung mit einer Arbeitsplatzregelung weiterhin einhält, die Lohnsumme innerhalb der nächsten fünf Jahre nach dem Erwerb 400 % der Ausgangslohnsumme nicht unterschreitet oder wesentliches Betriebsvermögen innerhalb von zwölf Monaten eingelegt wird. Dabei muss das neue Betriebsvermögen mindestens 25 % des Aktivvermögens der Gesellschaft entsprechen. Schädlich ist hingegen, wenn die Gesellschaft den Geschäftsbetrieb zum Zeitpunkt des Erwerbs bereits eingestellt hat oder ein Branchenwechsel innerhalb von fünf Jahren erfolgt.

 

Der hierdurch mögliche Erhalt des Verlustvortrags für „gerettete“ Unternehmen ist aus zwei Gründen lukrativ. Zum einen würde die Steuerzahlung, die durch den Wegfall der Verlustnutzungsmöglichkeit ausgelöst wird, dem gerade wieder erstarkenden Unternehmen Liquidität entziehen, was in der Folge den weiteren Sanierungsverlauf negativ beeinflussen kann. Zum anderen käme es zu einem Wettbewerbsnachteil gegenüber Konkurrenzunternehmen, welche auf eine Änderung der Beteiligungsstruktur verzichten konnten.

 

  1. Fortführungsgebundener Verlustvortrag

Trotz Verwirklichung eines schädlichen Erwerbs können die vorhandene Verlustvorträge auf Antrag in einen fortführungsgebundenen Verlustvortrag umgewandelt werden, wenn die Gesellschaft ausschließlich denselben Geschäftsbetrieb seit ihrer Gründung oder zumindest seit dem Beginn des dritten Veranlagungszeitraums, der dem Veranlagungszeitraum des schädlichen Beteiligungserwerbs vorausgeht, unterhält und der Geschäftsbetrieb der Gesellschaft nach dem Anteilseignerwechsel erhalten bleibt.

 

Diese Regelung begünstigt insb. Start-up Unternehmen, die die Voraussetzungen der Stille-Reserven-Klausel nicht erfüllen, bei denen für die Unternehmensfinanzierung aber häufig die Neuaufnahme oder der Wechsel von Anteilseignern notwendig wird.

 

Der fortführungsgebundene Verlustvortrag geht allerdings unter, wenn es in Folgejahren zu einem der folgenden schädlichen Ereignisse kommt:

 

  • Ruhendstellung eines Geschäftsbetriebs
  • Zuführung einer andersartigen Zweckbestimmung (z.B. Branchenwechsel)
  • Aufnahme eines zusätzlichen Geschäftsbetriebs
  • Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft
  • Einnahme der Stellung eines Organträgers
  • Übertragung von Wirtschaftsgütern auf die Körperschaft und Ansatz mit einem geringerem als dem gemeinen Wert.

 

Der fortführungsgebundene Verlustvortrag ist gesondert auszuweisen und festzustellen. Damit berücksichtigt der Gesetzgeber, dass sich die Nutzung des fortführungsgebundenen Verlustvortrags – wie auch des verbleibenden Verlustvortrags – über viele Jahre erstrecken kann und damit ein Bedürfnis für eine rechtsverbindliche Feststellung besteht. Eine undifferenzierte Einbeziehung des fortführungsgebundenen Verlustvortrags in den ohnehin gesondert festzustellenden Verlustvortrag ist nicht möglich, da beide Verlustgruppen materiellrechtlich unterschiedlich behandelt werden. Kommt es in einem Folgejahr zu einem der oben genannten schädlichen Ereignisse, ist hiervon nur der fortführungsgebundene Verlustvortrag betroffen. Ein etwaig danach entstandener Verlustvortrag bliebe hingegen erhalten.

 

Fazit

Die steuerliche Behandlung von Verlustvorträgen im Rahmen eines Anteilseignerwechsels ist für den Gesetzgeber ein komplexes Thema, dessen Vereinbarkeit mit Verfassungs- und Europarecht bereits mehrfach zur Diskussion stand. Dies führte in der Vergangenheit bereits mehrfachen Änderungen der Rechtslage. So wurde u. a. aus verfassungsrechtlichen Gründen die zwischenzeitlich geltende Regelung zu einem teilweisen Wegfall des Verlustvortrags gänzlich gestrichen. Um sicherzustellen, dass einer M&A Transaktion der aktuelle Gesetzesstand zugrunde gelegt wird, und um im konkreten Einzelfall eine optimale Nutzung von Verlustvorträgen zu gewährleisten, sollten sich Käufer daher stets im Vorfeld hinsichtlich steuerlicher Gestaltungsmöglichkeiten beraten lassen.

 

 

 

 

Autoren: CHEN Ran und HUANG Gongyi