Bei den folgenden drei Ausnahmen können die steuerlichen Verlustvorträge des Zielunternehmens trotz des Beteiligungserwerbs genutzt werden:

1. Stille-Reserven-Klausel

Der Verlustuntergang tritt trotz des schädlichen Beteiligungserwerbs nicht ein, soweit den steuerlichen Verlusten inländische stille Reserven gegenüberstehen. In diesem Fall kann der Erwerber der Anteile einer Verlustgesellschaft nicht über die stillen Reserven hinaus eine steuerliche Entlastung durch das Verlustverrechnungspotential erzielen, sodass ein missbräuchlicher Handel mit Verlustvorträgen vermieden wird. Die Vorlustvorträge bleiben erhalten, soweit sie die gesamten stillen Reserven nicht übersteigt.

Stille Reserven sind der Unterschiedsbetrag zwischen dem in der steuerlichen Gewinnermittlung ausgewiesenen Eigenkapital und dem auf dieses Eigenkapital jeweils entfallenden gemeinen Wert der Anteile an der Körperschaft, soweit dieser auf im Inland steuerpflichtiges Vermögen entfällt. Der gemeine Wert der Anteile entspricht bei einem dem Drittvergleich standhaltenden entgeltlichen Erwerb regelmäßig dem Kaufpreis für diese Anteile.

Sofern aus gesellschaftsrechtlichen Gründen ein unangemessener Kaufpreis vereinbart wurde oder der gemeine Wert der Anteile aus anderen Gründen nicht aus dem Kaufpreis abgeleitet werden kann, ist der Wert durch eine Unternehmensbewertung zu ermitteln.

2. Sanierungsklausel

Neben der Stille-Reserven-Klausel ermöglicht die im Zuge der Finanzkrise 2008 eingeführte Sanierungsklausel die Erhaltung ungenutzter Verluste, wenn ein Unternehmen mit dem Ziel der Sanierung erworben wird. Dabei muss der Erwerber eine Sanierung, die Verhinderung oder die Beseitigung einer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung anstreben und darüber hinaus sicherstellen, dass die wesentlichen Betriebsstrukturen des aufgekauften Geschäftsbetriebs beibehalten werden.

Die Erhaltung der wesentlichen Betriebsstrukturen setzt voraus, dass die Gesellschaft eine geschlossene Betriebsvereinbarung mit einer Arbeitsplatzregelung weiterhin einhält, die Lohnsumme innerhalb der nächsten fünf Jahre nach dem Erwerb 400 % der Ausgangslohnsumme nicht unterschreitet oder wesentliches Betriebsvermögen innerhalb von zwölf Monaten eingelegt wird. Dabei muss das neue Betriebsvermögen mindestens 25 % des Aktivvermögens der Gesellschaft entsprechen. Schädlich ist hingegen, wenn die Gesellschaft den Geschäftsbetrieb zum Zeitpunkt des Erwerbs bereits eingestellt hat oder ein Branchenwechsel innerhalb von fünf Jahren erfolgt.

Der hierdurch mögliche Erhalt des Verlustvortrags für „gerettete“ Unternehmen ist aus zwei Gründen lukrativ. Zum einen würde die Steuerzahlung, die durch den Wegfall der Verlustnutzungsmöglichkeit ausgelöst wird, dem gerade wieder erstarkenden Unternehmen Liquidität entziehen, was in der Folge den weiteren Sanierungsverlauf negativ beeinflussen kann. Zum anderen käme es zu einem Wettbewerbsnachteil gegenüber Konkurrenzunternehmen, welche auf eine Änderung der Beteiligungsstruktur verzichten konnten.

3. Fortführungsgebundener Verlustvortrag

Trotz Verwirklichung eines schädlichen Erwerbs können die vorhandene Verlustvorträge auf Antrag in einen fortführungsgebundenen Verlustvortrag umgewandelt werden, wenn die Gesellschaft ausschließlich denselben Geschäftsbetrieb seit ihrer Gründung oder zumindest seit dem Beginn des dritten Veranlagungszeitraums, der dem Veranlagungszeitraum des schädlichen Beteiligungserwerbs vorausgeht, unterhält und der Geschäftsbetrieb der Gesellschaft nach dem Anteilseignerwechsel erhalten bleibt.

Diese Regelung begünstigt insb. Start-up Unternehmen, die die Voraussetzungen der Stille-Reserven-Klausel nicht erfüllen, bei denen für die Unternehmensfinanzierung aber häufig die Neuaufnahme oder der Wechsel von Anteilseignern notwendig wird.

Der fortführungsgebundene Verlustvortrag geht allerdings unter, wenn es in Folgejahren zu einem der folgenden schädlichen Ereignisse kommt:

• Ruhendstellung eines Geschäftsbetriebs
• Zuführung einer andersartigen Zweckbestimmung (z.B. Branchenwechsel)
• Aufnahme eines zusätzlichen Geschäftsbetriebs
• Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft
• Einnahme der Stellung eines Organträgers
• Übertragung von Wirtschaftsgütern auf die Körperschaft und Ansatz mit einem geringerem als dem gemeinen Wert.

Der fortführungsgebundene Verlustvortrag ist gesondert auszuweisen und festzustellen. Damit berücksichtigt der Gesetzgeber, dass sich die Nutzung des fortführungsgebundenen Verlustvortrags – wie auch des verbleibenden Verlustvortrags – über viele Jahre erstrecken kann und damit ein Bedürfnis für eine rechtsverbindliche Feststellung besteht. Eine undifferenzierte Einbeziehung des fortführungsgebundenen Verlustvortrags in den ohnehin gesondert festzustellenden Verlustvortrag ist nicht möglich, da beide Verlustgruppen materiellrechtlich unterschiedlich behandelt werden. Kommt es in einem Folgejahr zu einem der oben genannten schädlichen Ereignisse, ist hiervon nur der fortführungsgebundene Verlustvortrag betroffen. Ein etwaig danach entstandener Verlustvortrag bliebe hingegen erhalten.