提供信息：陆德律师事务所 德国中国商会咨询网络成员）

     在国际贸易中，任何大型项目都离不开银行担保。银行担保在降低违约风险以及加强贸易双方信任方面发挥着重要作用。近年来，围绕银行担保的争议日益增多，由于全球冲突的加剧，这一趋势可能会持续下去。陆德的两位律师Stephan Bausch和 Stephanie Quaß将通过本篇文章详细阐述企业如何避免此类争议。

见索即付”银行保函

     银行担保是一种工具，用于确保德国出口商（卖方）的付款要求或外国订购商（买方）的履约要求。“见索即付”银行保函是其中的首选方式。它可以快速简便地实现所担保的请求权，因为在这种情况下，银行（保函开立方）通常不会对（买卖双方的）基础交易合同进行审查。买方在这一过程中处于有利地位，他们可以向银行请求兑付保函，并通常会在几天内收到赔付款。由于保函具有独立性，银行在兑付时通常不会进行实质性审查，而仅排除明显滥用的情况。如果卖方要求返还赔付款，则必须在追偿诉讼中作为原告承担举证责任，证明合同约定的赔付条件并未成立。

     此外，实践中还经常采用“见索即付”银行保证（Bankbürgschaften auf „erstes Anfordern“）的担保方式。在“见索即付”银行保证情形下，买方同样也是受益人，可以快速获取流动资金。但是，两种担保方式在赔付款可能需要返还时有所不同：

• 在“见索即付”银行保函（Garantie）方式下，原则上只有卖方（而非银行）有权向买方提出返还请求。银行与买卖双方之间的基础交易合同无关，作为担保人（保函开立方）独立于主合同权利义务之外。
• 在“见索即付”银行保证（Bankbürgschaft）方式下，因银行保证具有从属性（Akzessorietät），其与买卖双方之间的主合同权利义务相关联。所以并非由卖方，而是由银行作为保证人向买方提出返还请求。同时，银行还可以对其合同相对方，即卖方，进行追索。但是，如果银行支付赔付款后从卖方银行账户中扣款（实务中的常见情形），卖方此时则不得不向作为受益人的买方提出返还请求。

     在选择具体的担保方式时，是约定银行保证（Bankbürgschaft）还是银行保函（Bankgarantie），主要取决于双方当事人的意图，而双方的意图需通过对两种担保合同的解释来判断。在确定担保方式时需要注意：国际贸易中，“见索即付”银行保证（Bankbürgschaft）的方式较为少见，因为它结合了担保（Garantie）和保证（Bürgschaft）的特点，这在德国以外的法律体系中很少见。因此，德国以外的贸易伙伴通常会要求采用他们熟悉的“见索即付”银行保函（Bankgarantie）。

在合同制定过程中应注意什么？

     对卖方而言，提供银行担保当然存在风险，但往往别无选择。不过，卖方仍可以按照自身利益来设计合同内容。例如，在确定担保范围时，不仅需要关注最高赔付金额，还需要特别注意担保所涵盖的赔付情况。卖方可以通过谈判对担保范围进行限制，充分考虑其修理重作的权利。这样，担保受益人（买方）只有在（多次）修理重作无果后，才能行使要求银行承担担保责任（赔付）的权利。

     此外，卖方也应当注意其他国家的具体情况，以降低境外买方不正当行使（担保）赔付权的风险。

     特别重要的是，要对整个合同关系进行仔细审查。包括，买卖双方的基础交易合同应适用哪国法律，哪个法院有管辖权？是否约定仲裁？应依据哪国法律提供银行担保，哪个法院对担保所产生的争议有管辖权？这些看似是理论性、法律性的问题，但实际上隐含了巨大的风险。例如，如果基础交易合同适用加拿大法律，而德国卖方必须向加拿大买方提供一份依照德国法律开立的预付款保函（down payment bond），一旦买方向担保银行请求兑付保函，德国卖方将很难在短暂的审查期内说服担保银行买方存在滥用赔付权的情况。

企业在处理争议时应该注意什么？

     对于担保受益人（买方）来说，不要仓促轻率地直接要求银行履行担保义务。在此之前，应当全面检查担保或保证合同约定的所有条件是否满足，并审查基础交易合同中的实质请求权。对于卖方来说，为了阻止赔付款的支付，可以向本国法院申请针对银行或者担保受益人（买方）的临时救济程序（einstweiliger Rechtsschutz）。在这种情况下，卖方必须迅速提出申请，因为银行的审查通常只需要几天时间。这样可以避免为了追回赔付款而陷入昂贵的法院及仲裁争议程序。

作者：

Stephan Bausch博士

Stephanie Quaß