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并购保证及补偿保险促进并购交易的进行

提供信息:鸿鹄律师事务所(德国中国商会咨询网络成员)

1. 引言

      在德国的并购交易中,所谓的并购保证及补偿保险(以下简称W&I保险)正变得越来越受欢迎。总而言之,这类保险在公司收购时可以用来保障因违反担保而产生的风险。虽然W&I保险最初首先在财务投资者中受到欢迎,如今,战略投资者也正越来越多地使用它。此类保险也越来越被中国投资者视为有吸引力的选择。某些保险经纪人已经对此做出反应,并组建了提供中文服务的团队。本文将概述W&I保险的优势,阐明不同的类型并描述其界限和成本。

2. 公司收购的初始状况

      在公司收购的框架中,公司买卖双方会定期谈判并缔结内容广泛且复杂的合同(所谓的股权购买协议或资产购买协议)。规则和谈判的重要部分,在于对关于目标公司的担保(英文表述:陈述和保证)进行架构。违反此类担保将使得买方有权向卖方主张纠正缺陷或以金钱支付损害赔偿。公司收购合同中的典型担保大致涉及:

  • 买方对公司无负担的股份拥有所有权;
  • 按规定制作年度财务报表;
  • 房地产及固定资产;
  • 劳动者和劳动法;
  • 公司重大合同(客户、供应商合同等)的有效性;
  • 合规性;
  • 税务;
  • 知识产权保护法。

      一方面买方希望获得尽可能全面的担保目录,并希望卖方的责任尽可能广泛,而另一方面,卖方的利益则是保持担保目录尽可能的精简并约定较低的责任最高限额(所谓的责任上限)。

 

      原则上,公司的卖方依据公司收购合同中约定的责任最高限额而向买方承担担保准确性的责任。为了确保买方基于违反担保可能提出的主张,买方往往坚持采取担保措施。例如,买方通常要求提供额外的担保人(所谓的担保人,经常是具备偿债能力的、甚至是上市的康采恩集团母公司),或者约定交易价格的一部分不直接支付给卖方,而是先被买方保留(所谓的扣留)或支付到信托账户(所谓的托管),直到无法再提出担保索赔为止。

3. W&I保险

      W&I保险在很大程度上可以使此类担保措施变得不再必要。会由一家或多家保险公司代替卖方,作为具备偿债能力的债务人向买方承担公司收购合同中担保准确性的责任。根据具体案例和W&I保险的具体构建,交易结束后,卖方将只有很少、甚至没有责任风险。

 

      通过以这种方式将违反担保的责任风险转移给保险人,可以消除利益冲突、进而缓解和加速买卖双方之间的谈判。

4. W&I保险的类型

      W&I保险可以由卖方或者由买方缔结。

 

      在德国市场,大多数W&I保险是由买方缔结的。在这种情况下,这属于”财产损失保险”。通过W&I保险,可以涵盖买方以下情况的风险:即卖方违反了公司收购合同中的担保或保证条款且买方因此而遭受损失。

 

      与之相反,卖方缔结的W&I保险是一种”责任保险”:即如果卖方违反了公司收购合同中的担保和保证条款而被要求索赔,W&I保险可以涵盖卖方的风险。

5. 通过W&I保险的保护界限

      保险范围取决于具体案例,尤其还取决于所选择的保险人。通常,W&I保险不涵盖以下风险和担保:

  • 已知的风险(从尽职调查得出的);
  • 与未来相关的担保;
  • 债权或负债的可实现性;
  • 破产风险;
  • 所谓的一揽子条款,比如关于在尽职调查中提供给买方的信息的完整性(”全面披露”);
  • 在尽职调查中未能审查或者只做未充分审查的领域;

6. 保险费

      德国市场上的W&I保险费用通常占保险金额的1%至2%,除其他事项外,取决于担保的范围、目标公司的业务模式、约定的免赔额数额、保险期限,尽职调查报告以及数据库的质量。

 

      保险金额通常低于为公司支付的总购买价格(通常为20-50 %),并且经常包含免赔额(即投保人自己必须对保险人承担部分损失;通常为交易量的0.5-1 %)。

7. 流程

      买方或卖方通常通过保险经纪人与保险公司联系。经纪人可以帮助获得各种保险报价并找到合适的保险公司。

 

      如果找到了保险公司,它将审查公司收购合同草案、尽职调查报告草案、年度财务报表,并要求访问数据库。在审查了所提供的信息之后,会进行所谓的承保电话,电话中将澄清保险人的未决问题。根据这些信息,保险人将提供一份保险单草案,然后与投保人就此协商。该过程通常需要10至14天。

8. 结论

      W&I保险将违反担保的责任风险从卖方转移至保险人。如此,并购交易在许多情况下能够更经济地、以对双方风险都较小的方式得以缔结,并且可以避免关于风险分摊的经常激烈的讨论,这类讨论往往会给双方未来的信任关系带来压力。因此,W&I保险的使用是否在某一具体的并购交易中有意义,应尽早地、比较理想的是在交易结构的框架内予以考虑。经常出现问题的情形,首先是当过于表面的尽职调查(关键字”高级别红旗报告”)不符合保险要求时,或者当鉴于保险而协商了一份过于广泛或过于单方面的担保目录时。此外,通常在交易开始时缔结的保密协议也应允许将信息传递给保险经纪人和保险公司。

作者:Stephan Kübler,Marcel Nurk,王茜梦博士