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投资审核

提供信息:百达律师事务所(德国中国商会咨询网络成员)

      在德国进行的外商投资若超过特定的参股门槛,则须遵守投资审核的规定。过去十年在德国共进行了约600起投资审核程序,其中很大一部分涉及来自中国的收购者。

法律框架

      《对外贸易法》(AWG)和《对外贸易和支付条例》(AWV)构成了德国外商投资审核的法律基础。《对外贸易和支付条例》区分了涉及所有行业的审核(即所谓的跨行业审核)以及特别会对安全造成影响的行业(即所谓的特定行业审核)。该类投资审核会对交易作出禁止或(附条件)许可的审核结果。在跨行业审核的范围内也可以(自愿)申请无异议证明,以便在交易完成前为买方和卖方提供法律保障。

背景

      近年来德国多次收紧了对外贸易法律。该收紧的背景是包括2017年中国美的集团对德国机器人制造商库卡公司的收购案以及轰动一时的2018年夏天中国国家电网公司拟对德国电网运营商50赫兹公司其20%的股份进行的收购案。50赫兹公司交易案涉及德国电力供应的关键性基础设施建设。


      在欧盟的层面也为评估外商直接投资创设了框架并于2019年3月出台了《欧盟审核条例》(欧盟第2019/452号条例)。该条例的目的是通过要求各欧盟成员国在外商对关键性产业及涉及关键性基础设施进行直接投资时扩大对其的评估和审核范围,并且应在执行审核期间与其他欧盟成员国以及欧盟委员会共同协作,从而维护欧盟的安全和公共秩序以及战略利益。但是,该条例也希望在各欧盟成员国内可以实现尽可能统一并在原则上对投资友善的框架条件。


      然而,当前的健康危机导致了上市公司的市值损失以及企业价值的普遍下降,这加剧了人们对于外商投资者能够“廉价”购买欧盟企业控制权的担忧。这也导致了在欧洲范围内对投资审核的扩展。

投资审核的扩展

      在此背景下,德国政府最近也向联邦议会提交了修改和收紧来自非欧盟地区的投资审核草案,预计将于2020年10月前通过。该修正草案旨在向德国提供更好的手段以防止非欧盟投资者进行关键性的收购。

 

      新引入的“风险等级”要求根据现有的法律框架,只有在交易对德国的公共秩序或安全构成“实际威胁”的情况下,才能对此收购案施加限制或要求承诺。在将来,不再需要构成“实际威胁”,取而代之的是只要“预计妨碍”到公共秩序和安全即可。根据该法律草案,此项要求将不仅限于德国,而且会适用于影响到其他欧盟成员国公共秩序或安全的投资审核以及会对欧盟利益产生影响的交易和项目。


      延长实施收购的禁令直至审核通过根据目前行政上的实务操作,若交易不涉及国防领域(即所谓的特定行业审核流程),投资者甚至可能在对收购案的调查结束前已完成了该交易。结果,主管机关在审核结束前便会不得不面对交易已经完成这一既定事实,从而违背了调查的意义和目的。该草案拟通过在处理具有申报义务的交易案时,通过禁止在审核结束前完成交易行为的方式对此情况加以修正。


      建立国家联络处除纯法律性质的修改之外,该草案也规定在德国联邦经济部建立国家联络处作为欧盟合作机制的一部分。该联络处应充当德国与欧盟机构之间的纽带,以确保整个欧盟范围内的信息交换。

展望与总结

      鉴于外商投资审核的扩展,可以预计在将来会有更多由中方参与的收购案(但并非全部!)受到投资审核的监管。


      不过好消息是,德国(和欧盟)的投资审核仍然会基于法律标准,即审核收购案是否会妨碍重大国防安全(特定产业审核)或是德国的公共秩序或安全(跨行业审核)。不同于其他的投资审核机制,德国的投资审核依据立法者的意愿并不是(保护)产业政策的工具。


      在实务中强烈建议中国投资者在进行对德国企业参股的并购案时,应为德国对外贸易法下的审核流程预留出充足的时间。在收购一家德国企业时,若该标的企业的出售会对德国安全利益产生潜在影响,则建议尽早申请无异议证明。此外,建议在向德国经济部进行申请的过程中尽可能地做到信息透明化,以实现一个协调并通常会得到许可的审核流程。

作者:Christian von Wistinghausen 博士