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W&I Versicherungen erleichtern Durchführung von M&A Transaktionen

zusammengestellt von: Bird & Bird (Mitglied im CHKD Beraternetzwerk)

1. Einleitung

Bei M&A-Transaktionen in Deutschland werden sog. Warranties & Indemnities-Versicherungen (kurz W&I-Versicherungen) immer beliebter. Zusammengefasst dienen diese Versicherungen dazu, Risiken aus Garantieverletzungen bei Unternehmenskäufen abzusichern. Waren W&I-Versicherungen zunächst vorranging bei Finanzinvestoren beliebt, so werden sie zunehmend auch von strategischen Investoren verwendet. Auch bei chinesischen Investoren werden solche Versicherungen zunehmend als interessante Option erkannt. Darauf haben bereits einzelne Broker reagiert und haben chinesisch-sprachige Teams aufgebaut. Der Beitrag gibt einen Überblick über die Vorteile von W&I-Versicherungen, zeigt die verschiedenen Arten auf und beschreibt deren Grenzen und Kosten.

2. Ausgangslage beim Unternehmenskauf

Im Rahmen von Unternehmenskäufen werden zwischen dem Verkäufer und Käufer eines Unternehmens regelmäßig umfangreiche und komplexe Verträge (sog. Share Purchase Agreements oder Asset Purchase Agreements) verhandelt und abgeschlossen. Ein wesentlicher Teil der Regelungen und Verhandlunegn entfällt dabei auf die Ausgestaltung von Garantien (engl. Representations and Warranties) in Bezug auf das Zielunternehmen. Die Verletzung einer solchen Garantie, führt zu einem Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer den Mangel zu beheben oder Schadensersatz in Geld zu leisten. Typische Garantien in einem Unternehmenskaufvertrag sind etwa:

  • Inhaberschaft der Käufer an den unbelasteten Anteilen am Unternehmen;
  • Ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse;
  • Grundbesitz und Vermögensgegenstände des Anlagevermögens;
  • Arbeitnehmer und Arbeitsrecht;
  • Gültigkeit der wesentlichen Verträge des Unternehmens (Kunden, Lieferanten etc.);
  • Compliance;
  • Steuern;
  • Gewerblichen Schutzrechte.

Während der Käufer einen möglichst umfassenden Katalog von Garantien und eine möglichst weitreichende Haftung des Verkäufers erreichen will, liegt es im Interesse des Verkäufers den Garantiekatalog möglichst schlank zu halten und eine niedrige Haftungshöchstgrenze (sog. Liability Cap) zu vereinbaren.

Grundsätzlich haftet der Verkäufer des Unternehmens dem Käufer bis zu einer solchen im Unternehmenskaufvertrag vereinbarten Haftungshöchtgrenze selbst für die Richtigkeit der Garantien. Um mögliche Ansprüche des Käufers aus der Verletzung von Garantien zu sichern, besteht dieser regelmäßig auf Sicherungsmaßnahmen. So wird vom Käufer häufig ein zusätzlicher Garantiegeber (sog. Guarantor, oftmals eine solvente oder gar börsennotierte Konzernmuttergesellschaft) verlangt oder es wird vereinbart, dass ein Teil des Kaufpreises nicht direkt an den Verkäufer ausgezahlt, sondern zunächst von diesem einbehalten wird (sog. Holdback) oder auf ein Treuhandkonto (sog. Escrow) bezahlt wird, bis Garantieansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können.

3. Die W&I Versicherung

Durch eine W&I Versicherung können solche Sicherungsmaßnahmen in weitem Umfang entbehrlich werden. Statt des Verkäufers haften dem Käufer dann eine oder mehrere Versicherungsgesellschaften als solventer Schuldner für die Unrichtigkeit von Garantien im Unternehmenskaufvertrag. Je nach Einzelfall und konkreter Ausgestaltung der W&I-Versicherung verbleiben für den Verkäufer nach Abschluss der Transaktion dann nur noch wenige bis gar keine Haftungsrisiken.

 

Indem Haftungsrisiko für Garantieverletzungen derart auf den Versicherer verlagert wird, können Interessenkonflikte entschärft und die Verhandlungen zwischen Käufer und Verkäufer entlastet und beschleunigt werden.

4. Arten von W&I-Versicherungen

Die W&I-Versicherung kann entweder durch den Verkäufer oder den Käufer abgeschlossen werden.

 

Im deutschen Markt wird die Mehrzahl der W&I-Versicherungen durch den Käufer abgeschlossen. In dem Fall handelt es sich um eine „Vermögensschadensversicherung“. Durch die W&I-Versicherung wird das Risiko des Käufers abgedeckt, dass der Verkäufer eine Garantie oder Gewährleistung aus dem Unternehmenskaufvertrag verletzt hat und dem Käufer dadurch ein Schaden entsteht.

 

Bei der vom Verkäufer abgeschlossenen W&I-Versicherung handelt es sich dagegen um eine „Haftpflichtversicherung“: Die W&I-Versicherung deckt das Risiko des Verkäufers ab, im Fall einer Verletzung der Garantien und Gewährleistungen aus dem Unternehmenskaufvertrag in Anspruch genommen zu werden.

5. Grenzen des Schutzes durch eine W&I-Versicherung

Der Umfang des Versicherungsschutzes hängt vom Einzelfall, insbesondere auch vom gewählten Versicherer ab. In der Regel sind folgende Risiken und Garantien nicht von einer W&I-Versicherung umfasst:

  • Risiken, die bekannt sind (etwas aus der Due Diligence);
  • Zukunftsbezogene Garantien;
  • Realisierbarkeit von Forderungen oder Verbindlichkeiten;
  • Insolvenzrisiken;
  • Catch-all Klauseln, z. B. über die Vollständigkeit der dem Käufer in der Due Diligence zur Verfügung gestellten Informationen („Full Disclosure“);
  • Bereiche, die in der Due Diligence nicht oder nur unzureichend geprüft wurden;
  • Vorsätzliche, arglistige oder wissentliche Täuschung, sofern Vertrag auf Verkäuferseite abgeschlossen wurde. 

6. Versicherungsprämie

Die Kosten für eine W&I-Versicherung belaufen sich im deutschen Markt in der Regel auf 1 % bis 2 % der Versicherungssumme und sind unter anderem abhängig vom Umfang der Garantien, dem Geschäftsmodell des Zielunternehmens, der Höhe des vereinbarten Selbstbehalts, der Laufzeit des Versicherungsschutzes, der Qualität des Due Diligence-Berichts sowie des Datenraums.

 

Die Versicherungssumme ist in der Regel niedriger als der für das Unternehmen gezahlte Gesamtkaufpreis (in der Regel 20-50 %) und enthält häufig einen Selbstbehalt (d.h. der Versicherungsnehmer muss einen Teil des Schadens gegenüber dem Versicherer selbst tragen; in der Regel 0.5-1 % des Transaktionsvolumen).

7. Ablauf

Häufig treten Käufer oder Verkäufer über einen zwischengeschalteten Broker an die Versicherungen heran. Der Broker kann helfen, verschiedenen Versicherungsangebote einzuholen und die passende Versicherung zu finden.

 

Wurde ein Versicherer gefunden, so prüft dieser den Entwurf des Unternehmenskaufvertrages, den Entwurf des Due Diligence-Berichts sowie den Jahresabschluss und verlangt Zugang zum Datenraum. Nach Prüfung der bereitgestellten Informationen erfolgt der sog. Underwriting-Call, in dem offene Fragen des Versicherers geklärt werden. Auf der Grundlage dieser Informationen stellt der Versicherer einen Entwurf der Versicherungspolice zur Verfügung, die dann mit dem Versicherungsnehmer ausgehandelt wird. Das Verfahren dauert in der Regel 10 bis 14 Tage.

8. Fazit

Eine W&I-Versicherung verlagert Haftungsrisiken für Garantieverletzungen vom Verkäufer auf einen Versicherer. Hierdurch können M&A-Transaktionen in vielen Konstellationen wirtschaftlicher und mit geringeren Risiken für beide Parteien abgeschlossen werden und häufig intensive Diskussionen um die Risikoverteilung, die oftmals das Vertrauensverhältnis der Parteien in der Zukunft belasten können vermieden werden. Ob die Verwendung einer W&I-Versicherung in einer konkreten M&A-Transaktion Sinn macht, sollte daher möglichst frühzeitig, idealerweise im Rahmen der Transaktionsstrukturierung, überlegt werden. Probleme entstehen häufig dann, wenn zunächst eine zu oberflächliche Due Diligence durchgeführt wurde (Stichwort „High Level Red Flag Report“), die den Anforderungen der Versicherung nicht genügen oder ein im Hinblick auf die Versicherung zu umfassender oder einseitiger Garantiekatalog verhandelt wurde. Ferner sollte auch eine typischerweise am Anfang der Transaktion abgeschlossene Vertraulichkeitsvereinbarung die Weitergabe von Informationen an Broker und Versicherung erlauben.

Autoren: Stephan Kübler, Marcel Nurk und WANG Ximeng