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Ausweitung der Investitionskontrolle

zusammengestellt von: BEITEN BURKHARDT (Mitglied im CHKD Beraternetzwerk)

Ausländische Investitionen in Deutschland unterliegen der Investitionskontrolle, sofern sie bestimmte Beteiligungsschwellen überschreiten. In den letzten 10 Jahren gab es in Deutschland ca. 600 Investitionsprüfverfahren. Ein erheblicher Teil davon betrifft Käufer aus China.

Rechtsrahmen

Das Außenwirtschaftsgesetz (AWG) und die Außenwirtschaftsverordnung (AWV) bilden dabei die Rechtsgrundlage für die Kontrolle ausländischer Investitionen. Die AWV differenziert zwischen der alle Branchen betreffenden Prüfung (sog. sektorübergreifende Prüfung) und der Prüfung, die besonders sicherheitsrelevante Branchen betrifft (sog. sektorspezifische Prüfung). Ergebnis einer solchen Investitionsprüfung ist die Untersagung oder Gestattung einer Transaktion (ggf. nur unter Erfüllung weiter Auflagen). Im Rahmen der sektorübergreifenden Prüfung gibt es zudem die Möglichkeit der Beantragung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung, um vor Vollzug der Transaktion Rechtssicherheit für Käufer und Verkäufer zu erreichen.

Hintergrund

Das deutsche Außenwirtschaftsrecht ist in den vergangenen Jahren mehrfach verschärft worden. Hintergrund dieser Verschärfungen waren u.a. die Übernahme des Roboterhersteller Kuka durch Midea in 2017 und das Bekanntwerden der beabsichtigten Übernahme von 20 Prozent der Unternehmensanteile am Stromübertragungsnetzbetreiber 50Hertz Transmission GmbH durch die State Grid Corporation of China (SGCC) im Sommer 2018. Bei 50Hertz handelt es sich dabei um eine kritische Infrastruktur der Stromversorgung.


Auf europäischer Ebene wurde ein Rahmen für die Bewertung von ausländischen Direktinvestitionen entwickelt und im März 2019 in Form der EU-Screening-Verordnung (Verordnung (EU) 2019/452) verabschiedet. Mit dieser Verordnung sollen die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung sowie die strategischen Interessen der Europäischen Union gewahrt werden, indem die EU-Mitgliedstaaten verpflichtet werden, den Rahmen für die Bewertung und Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen in Schlüsselsektoren und im Zusammenhang mit kritischen Infrastrukturen auszubauen und bei der Durchführung ihrer Prüfung mit anderen EU-Mitgliedstaaten und der Europäischen Kommission zukünftig zusammenzuarbeiten. Die Verordnung verfolgt allerdings auch das Ziel von möglichst einheitlichen und im Grundsatz investitionsfreundlichen Rahmenbedingungen in den Mitgliedstaaten.


Die gegenwärtige Gesundheitskrise, die zu einem Wertverlust bei börsennotierten Unternehmen und allgemein zu geschwächten Unternehmenswerten geführt hat, schürt allerdings die Befürchtung, dass ausländische Investoren die Kontrolle über EU-Unternehmen „billig“ erkaufen könnten. Dies hat europaweit zu einer Ausweitung der Investitionskontrolle geführt.

Ausweitung der Investitionskontrolle

Vor diesem Hintergrund hat auch die deutsche Regierung dem Bundestag kürzlich Änderungen und Verschärfungen der Kontrolle von Investitionen aus Nicht-EU Ländern zur Annahme vorgelegt, die bis zum Oktober 2020 verabschiedet sein werden. Die deutschen Änderungsentwürfe zielen darauf ab, dem deutschen Staat bessere Instrumente zum Schutz vor kritischen Übernahmen durch unionsfremde Investoren an die Hand zu geben.


a) Neue Herangehensweise an die Anforderung „Risikograd“


Nach dem geltenden Rechtsrahmen dürfen Beschränkungen oder Verpflichtungen nur dann auferlegt werden, wenn der Erwerb eine „tatsächliche Gefahr“ für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland darstellt. Statt einer „tatsächlichen Gefährdung“ reicht künftig eine „voraussichtliche Beeinträchtigung“ der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit aus. Nach dem Gesetzesentwurf soll diese Anforderung auch nicht auf die Bundesrepublik Deutschland beschränkt sein und Investitionsprüfungen ermöglichen, die die öffentliche Ordnung oder Sicherheit eines anderen EU-Mitgliedstaates oder im Hinblick auf Projekte und Programme von Unionsinteresse beeinträchtigen.


b) Ausweitung der Sperre des Erwerbsvollzugs vor Genehmigung


Nach der derzeitigen Verwaltungspraxis können Investoren – soweit verteidigungsrelevante Branchen (sog. sektorspezifisches Verfahren) nicht betroffen sind – ihren Erwerb abschließen, noch bevor die Untersuchung des Erwerbs abgeschlossen ist. Infolgedessen kann die zuständige Behörde vor Abschluss der Prüfung vor vollendete Tatsachen gestellt werden, was den Sinn und Zweck der Prüfung untergräbt. Der Entwurf korrigiert dies, indem er den Vollzug des Erwerbsgeschäfts bei meldepflichtigen Erwerbsfällen bis zum Abschluss der Investitionsprüfung untersagt.


c) Einrichtung einer nationalen Verbindungsbüros


Neben den Änderungen rein rechtlicher Natur sieht der Entwurf die Einrichtung eines nationalen Verbindungsbüros innerhalb des BMWi als Teil des EU-weiten Kooperationsmechanismus vor. Das Verbindungsbüro soll als deutsches Bindeglied zwischen nationalen und europäischen Stellen dienen, um den EU-weiten Informationsaustausch sicherzustellen.

Ausblick & Fazit

In Anbetracht der Ausweitung der Investitionskontrolle ist zu erwarten, dass mehr Unternehmenskäufe mit chinesischer Beteiligung – aber auch in Zukunft nicht alle! – der Investitionskontrolle unterliegen werden. 

 

Die gute Nachricht ist allerdings, dass die Investitionskontrolle in Deutschland (und in der EU) weiterhin auf rechtlichen Kriterien basiert, nämlich auf der Prüfung, ob ein Erwerb wesentliche Sicherheitsinteressen (sektorspezifische Prüfung) bzw. die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland (sektorübergreifende Prüfung) gefährdet. Im Gegensatz zu anderen Investitionskontrollmechanismen ist die Investitionskontrolle in Deutschland nach dem Willen des Gesetzgebers also kein Instrument der Industriepolitik.

 

In der Praxis ist chinesischen Investoren bei M&A-Transaktionen von Beteiligungen an deutschen Unternehmen dringend zu empfehlen, den Zeitrahmen unter Berücksichtigung der außenwirtschaftsrechtlichen Prüfverfahrenen allgemein großzügig zu bemessen. Wenn ein Unternehmen erworben werden soll, dessen Verkauf potentiell die Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigen könnte, ist eine frühzeitige Beantragung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung anzuraten. Außerdem ist eine größtmögliche Transparenz im Antragsverfahren gegenüber dem BMWi empfehlenswert, um ein harmonisches Prüfverfahren, das in der Regel mit einer Genehmigung endet, zu ermöglichen.

Autor: Dr. Christian von Wistinghausen