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Aufenthaltsrecht – Hinweise für Arbeitgeber

 

zusammengestellt von: Brockhaus &  Kollegen (Mitglied im CHKD Beraternetzwerk)

 

Hinweise für Arbeitgeber zur Fachkräfteeinwanderung und erste Bilanz des Fachkräfteeinwanderungsgesetzes vom 01.03.2020

 

Q: Wie haben sich die pandemiebedingten Einreisebeschränkungen auf das Fachkräfteeinwanderungsgesetz ausgewirkt?

A: Die Pandemie hat alle vor große Herausforderungen gestellt. Aufgrund der Verbreitung des Corona-Virus waren bzw. sind die Auswärtigen Ämter, Behörden und andere öffentliche Einrichtungen nur eingeschränkt erreichbar.

Da die Ausübung des Aufenthaltsrechts aufgrund der Einreisebeschränkungen nicht einfach ausgesetzt werden kann, wurde mit Hilfe von vorübergehend geltenden Regelungen gewährleistet, dass aufenthaltsrechtliche Angelegenheiten bestmöglich bearbeitet werden können. Das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat (BMI) hat zahlreiche Anwendungshinweise und Verfahrensvereinfachungen in Form von Länderrundschreiben erlassen: Fragen – wie beispielsweise, was mit einem Aufenthaltstitel passiert, der während des Auslandsaufenthalts abgelaufen ist; welche Auswirkungen das Kurzarbeitergeld auf den Bestand eines Aufenthaltstitels hat; was passiert, wenn der Ausländer die 6/12-monatige Einreisefrist nicht einhalten kann, weil es keine Flugverbindungen gibt – hat das BMI in ihren zahlreichen Länderschreiben bearbeitet und hat dabei den Ausländerbehörden vor dem Hintergrund der Pandemie den Ermessenspielraum zur Gewährung von großzügigen Fristverlängerungen gegeben.

 

Q: Kann ein ausländischer Arbeitnehmer eine Aufenthaltserlaubnis für eine Fachkraft beantragen, wenn er für ein in Deutschland ansässiges Unternehmen arbeitet, aber die Arbeit ausschließlich im Home-Office im Ausland erledigt?

A: Wird eine Beschäftigung im Home-Office angestrebt, ist im Einzelfall zu prüfen, ob im Rahmen der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis die angestrebte Beschäftigung erlaubt werden kann.

Nach § 4a Abs 5 Satz 1 AufenthG darf ein Drittstaatsbürger nur beschäftigt werden, wenn er einen Aufenthaltstitel besitzt. Aus diesem Grund stellt diese praktische Konstellation unter den Behörden eine offene Diskussion dar.

Jedenfalls ist die gemäß §39 Abs. 1 AufenthG erforderliche Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit grundsätzlich einzuholen, es sei denn diese ist gemäß §§2 –15 BeschV nicht erforderlich. Die Erteilung eines Aufenthaltstitels kann ohne die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erfolgen, sofern dies durch Rechtsverordnung oder zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist.

 

Q: Beeinflusst der Bezug von Kurzarbeitergeld den Aufenthaltsstatus?

A: Das BMI hat im Länderrundschreiben vom 24.03.2020 ausdrücklich bestätigt, dass der Bezug von Kurzarbeitergeld keine Auswirkungen auf den Bestand eines Aufenthaltstitels hat.

Grundsätzlich steht die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel der Erteilung eines Aufenthaltstitels entgegen. Davon ausgenommen ist hingegen der Bezug von in §2 Absatz 3 Satz 2 AufenthG explizit benannten öffentlichen Leistungen mit Blick auf das Erfordernis der Lebensunterhaltssicherung. Unschädlich sind danach u.a. Leistungen, die auf Beitragsleistungen beruhen. Beim Kurzarbeitergeld handelt es sich um eine Leistung der Arbeitslosenversicherung an Arbeitnehmer und somit um eine auf Beiträgen beruhende Leistung.

 

Q: Gibt es Vorschriften über Anteilsregelungen der Arbeitnehmer oder kann ein Unternehmen auch ausschließliche ausländische Fachkräfte anstellen?

A: Grundsätzlich gibt es keine Regelungen über Quoten oder Anteile, wie viele deutsche und ausländische Arbeitnehmer in einem Unternehmen beschäftigt sein können. Jedoch kann nicht ausgeschlossen werden, dass es innerhalb von Unternehmen und Konzernen hierzu Regelungen gibt, etwa für die Entsendung von Mitarbeitern aus China nach Deutschland.

 

Q: Können Firmenanteile als Teil des Gehalts berücksichtigt werden?

A: Die Beantwortung dieser Frage muss mit Vorsicht behandelt werden, da der Wert der Firmenanteile nicht beziffert kann bzw. diese extrem volatil sein können.

Für eine positive Beurteilung wären schriftliche Bestätigungen seitens eines Steuerberaters (Reingewinn/Gewinn-Verlustrechnung/Bestätigung über Bonusausschüttung) von Vorteil und ggf. akzeptabel.

Im Falle einer Neueinstellung würden die Ausländerbehörden dies in der Regel nicht akzeptieren. Eine Ausnahmeregelung könnte es bei der Gründung eines Start-Ups geben, dies müsste allerdings auch mit der Bundesagentur für Arbeit geklärt werden.

 

Q: Welche Aufenthaltstitel können Fachkräfte für eine unselbständige Erwerbstätigkeit beantragen?

A: Je nachdem über welche Qualifikationen der Arbeitnehmer verfügt, kann dieser beispielsweise eine Aufenthaltserlaubnis für Fachkraft mit Berufsausbildung oder mit akademischer Ausbildung, eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis für Forscher, etc. beantragen. Zu beachten ist für den Erhalt einer Blaue Karte EU das jährliche Brutto-Mindestgehalt; dieses beträgt für das Jahr 2021 EUR 56.800.-, für Mangelberufe gilt ein Brutto-Mindestgehalt von EUR 44.304.-.

 

Q: Müssen die Arbeitnehmer aus Drittstaaten unbedingt über einen akademischen Abschluss oder eine Berufsausbildung verfügen?

A: Ja. Das Fachkräfteeinwanderungsgesetz vom 01.03.2020 erweitert zwar den Arbeitsmarktzugang, findet aber nur auf Fachkräfte aus Drittstaaten, d.h. Arbeitnehmer mit akademischer oder beruflicher Ausbildung, Anwendung. Die Qualifikationen werden von der jeweils zuständigen Anerkennungsstelle geprüft.

 

Q: Gibt es Ausnahmen? Könnte beispielweise ein Arbeitnehmer mit langjähriger Berufserfahrung, der aber keinen Abschluss besitzt, dennoch einen Aufenthaltstitel erhalten?

A: Die einzige Ausnahme, die das Gesetz vorsieht, besteht für Arbeitnehmer aus dem Bereich der Informations- und Kommunikationstechnologie. Die Voraussetzungen sind eine dreijährige Berufserfahrung im einschlägigen Bereich innerhalb der letzten sieben Jahren, ein Mindestgehalt sowie deutsche Sprachkenntnisse. Unter Umständen kann auf die deutschen Sprachkenntnisse verzichtet werden.

Man erwartet die Erweiterung der einschlägigen Vorschrift auch auf andere Berufsgruppen.

 

Q: Welche Sprachkenntnisse benötigen Arbeitnehmer, damit sie einen Aufenthaltstitel beantragen können?

A: Es wird empfohlen, dass ausländische Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Antragstellung über ausreichend deutsche Sprachkenntnisse verfügen; diese entsprechen dem Niveau B1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens (GER). Für bestimmte Berufsgruppen werden unter Umständen höhere Sprachkenntnisse verlangt.

 

Q: Welche Vorteile bringt die Blaue Karte EU?

A: Die Blaue Karte EU ist eine besondere Kategorie der Aufenthaltserlaubnis für die Arbeitsaufnahme. Die Blaue Karte EU hat folgende Vorteile:

 

  • Für die Erteilung der Blauen Karte EU sind keine deutschen Sprachkenntnisse erforderlich
  • Erfüllt der Antragsteller die gesetzlichen Voraussetzungen, so hat er einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Blauen Karte EU.
  • Der Ehegatte hat auch einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis ohne Nachweis einer Qualifikation oder deutscher Sprachkenntnisse.
  • Inhaber einer Blauen Karte sind berechtigt früher eine Niederlassungserlaubnis zu beantragen; nach 33 Monaten bzw. nach 21 Monaten unter Vorlage eines Nachweises deutscher Sprachkenntnisse von A1 bzw. B1.

 

Q: Für wie lange wird der Aufenthaltstitel erteilt?

 

A: Die Aufenthaltserlaubnis gemäß § 18a und § 18b AufenthG für Fachkräfte wird grundsätzlich für vier Jahre erteilt, es sei denn, dass das Arbeitsverhältnis auf kürzere Dauer befristet ist oder die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit für einen kürzeren Zeitraum erteilt wird.

 

Q: Dürfen nur Arbeitnehmer von konkreten Berufskategorien einwandern?

 

A: Nein. Die Engpassbetrachtung einzelner Berufsgruppen ist mit dem Fachkräfteeinwanderungsgesetz entfallen, d.h. die Beschäftigung von Fachkräften mit beruflicher Ausbildung ist nicht mehr nur auf Mangelberufe beschränkt.

 

Q: Wie lange dauert das Verfahren bis meine Arbeitnehmer eine Aufenthaltserlaubnis zwecks Erwerbstätigkeit erhalten?

A: Mit dem beschleunigten Fachkräfteverfahren werden lange Wartezeiten vermieden, da die Behörden sehr strikten Fristen unterliegen. Bei Vorliegen aller erforderlichen Unterlagen kann das Verfahren in zirka 4-6 Monaten abgeschlossen werden, in manchen Fällen auch schneller.

Zusammengefasst sieht das beschleunigte Verfahren so aus:

 

  • Es liegt ein konkretes Arbeitsplatzangebot oder ein bereits unterzeichneter Arbeitsvertrag vor.
  • Der Arbeitgeber wird durch eine Vollmacht des ausländischen Arbeitnehmers das beschleunigte Verfahren bei der zuständigen Ausländerbehörde einleiten.
  • Die Ausländerbehörde ist dafür zuständig, die Zustimmungen bei der jeweiligen Anerkennungsstelle und der Bundesagentur für Arbeit einzuholen.
  • Bei Vorliegen aller Voraussetzungen erteilt die Ausländerbehörde eine Vorabzustimmung.
  • Die zuständige Auslandsvertretung hat sodann dem Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen einen Termin zur Visumantragstellung zu erteilen sowie in weiteren drei Wochen über den Visumantrag zu entscheiden.

 

Q: Ist das beschleunigte Fachkräfteverfahren ebenfalls von den pandemiebedingten Einreiseregelungen betroffen?

A: Ja, die aktuellen pandemiebedingten Einreisebeschränkungen gelten ebenfalls für das beschleunigte Fachkräfteverfahren. Für die jeweils aktuellen Regelungen verweisen wir auf die Webseite des BMI. Informationen können auch bei den deutschen Auslandsvertretungen eingeholt werden.

 

Q: Unter welchen Voraussetzungen erfolgt die Entsendung von Arbeiternehmern aus China nach Deutschland?

A: Das Arbeitnehmer-Entsendegesetz folgt dem Arbeitsortsprinzip, d.h. der Arbeitgeber muss seinen Arbeitnehmern für die Zeit der vorübergehenden Beschäftigung, die am jeweiligen Arbeitsort in Deutschland maßgeblichen Arbeitsbedingungen gewähren. Zudem hat der Arbeitgeber zusätzlichen Pflichten nachzugehen, wie z.B. Meldepflichten, Arbeitszeitdokumentation, die der Kontrolle der Einhaltung der vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen dienen.

 

Q: Kann ich eine Führungskraft für einen begrenzten Zeitraum, z.B. für den Aufbau des Geschäfts, aus China nach Deutschland holen?

A: Ja, dies ist mit der ICT Karte möglich, die allerdings konzernintern erfolgt. Das heißt, dass bei einer selbständigen Firma in Deutschland dies nicht möglich ist.

 

Q: Wird die ICT-Karte auch von dem neu eingeführten beschleunigten Fachkräfteeinwanderungsverfahren mitumfasst?

A: Nein. Ausländer, die für eine vorübergehende Beschäftigung im Rahmen des unternehmensinternen Transfers (ICT- Karte) nach Deutschland einreisen möchten, sind keine Zielgruppe des beschleunigten Fachkräfteverfahrens.

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